EL REFERENDO : INEXISTENCIA E INVALIDEZ.

POR: RAUL PACHECO BLANCO:

En derecho existe diferencia entre un acto jurídico inexistente y otro inválido, por vicios en el procedimiento.
En el primero, el acto no nace a la vida jurídica, se queda en el limbo de las buenas o malas intenciones. En el segundo, el acto nace, pero con vicios subsanables o insubsanables.
Esto lo podemos aplicar con relación al referendo.: este se realizó, se recogieron las firmas, se llevaron a la Registraduría, se contaron, se constató su validez y se desecharon los votos irregulares. Luego se llevó al congreso la propuesta que hacía el pueblo, en la cual se expresaba la voluntad de reelegir al Presidente. Se nombró representante del pueblo y se iniciaron los debates en el Congreso. Así que el referendo continuó su marcha, dentro de lo especificado en la constitución y en la ley. Si el referendo ha obtenido el umbral señalado por la constitución, es viable. Pues de lo contrario no.

IRREGULARIDADES:


Ahora, también dentro del procedimiento se constataron irregularidades en cuanto a los topes señalados por la ley, es decir, a los gastos. Se hicieron cargos de parte de David Murcia Guzmán de haber hecho un aporte de cinco mil millones de pesos . El ponente o recolector de firmas para el referendo doctor Giraldo no supo explicar el origen de los dineros recolectados, evidenciándose algunas incongruencias. En el país se difundió un ambiente pesado con relación a este referendo, acompañado de una campaña de la oposición para frenarlo y rechazarlo. La opinión se polarizó.
Pero tenemos que empezar a separar dos cosas: la primera referente a la expresión del pueblo en si, si en realidad lo que quería era reelegir al presidente Uribe para el siguiente periodo y la segunda, el procedimiento adoptado : los participantes en él, los hechos mismos. Son dos cosas que no se pueden separar en la práctica, pero en la teoría si, conceptualmente, para limpiar la escoria que rodea al metal que se quiere fraguar. El pueblo ahí no asume ninguna responsabilidad, mientras que los participantes en el hecho del referendo si la asumen, tanto a nivel civil, como penal, o por el lado que se le quiera considerar. Para esos responsables puede haber cárcel o sanciones drásticas o pequeñas, pero la intención del constituyente primaria no se puede detener.
En esas condiciones, el referendo nació viciado, pero nació . ¿ Ahora , se pueden subsanar los vicios o se trata de aquellos insubsanables que anulan definitivamente el acto jurídico-político en éste caso?

EL CASO FRANCES:

La Corte Constitucional francesa en los tiempos del general De Gaulle, sentó una jurisprudencia que ha sido seguida por muchos países, al estudiar el caso que se le presentó consistente en un referendo de carácter legislativo, cuando enfocaba temas que solamente podían ser tratados por referendo constitucional. La vía pues del referendo legislativo no era la indicada, ya que se saltó el paso del referendo por el Congreso para que lo aprobara y el general de Gaulle, quiso saltarse esta instancia y hacerle la pregunta o preguntas al pueblo directamente. Sin embargo, la Corte consideró que efectivamente el referendo estaba viciado, pero como había sido votado por el pueblo y lo había aprobado, toda clase de vicios quedaban subsanados.( André Hauriou , Derecho constitucional e instituciones políticas, editorial Ariel) Ahora, como en éste caso no se cometieron delitos, sino omisiones constitucionales, con responsabilidad política y no penal, no hubo necesidad de que se aplicaran penas.
Ahora en el caso colombiano, parece que existen irregularidades, luego los responsables de ellas deben ser sancionados al nivel que la ley lo señale, pero el referendo debe continuar su trámite, debe seguir su curso.
¿ El Congreso puede variar el texto propuesto por el pueblo, o por el contrario, tratándose del constituyente primario no puede hacerlo ¿
Claro que se puede hacer, por cuanto la Corte Constitucional nuestra ha señalado que desde que no se tergiverse la intención, o la voluntad del constituyente primario, puede hacerse, ya que el pueblo no puede asumir el riesgo provocado por los proponentes, quienes cometieron el error en la redacción,
De otra parte, el trámite constitucional del referendo contempla el paso por el Congreso, lo cual nos está señalando, que el Congreso puede intervenir en la propuesta, bien sea para enmendarla en caso de errores, o de acomodarla a la verdadera voluntad del constituyente primario, porque de lo contrario, la constitución su hubiera evitado este paso por el Congreso, y hubiera ordenado el paso directo hacia el pueblo para que votara si o no.. Al hacerlo, está habilitando al Congreso para que pueda intervenirlo en orden a mejorarlo, o enmendarlo.
Luego los congresistas están en su derecho de poner a tono el texto del referendo con el verdadero propósito del pueblo, que quiere la reelección del presidente y, es obvio, que lo quiere para el siguiente periodo y no para otro diferido en el tiempo, como fue el error de los redactores.

ADICION AL TEXTO.

Es más, yo creo que se puede adicionar el texto agregando que mientras el presidente ejerza el cargo durante el tiempo de su reelección, no puede echar mano de las facultades que le dan los arts 239 en cuanto al nombramiento de magistrados de la Corte Constitucional y , el art 372 por medio del cual nombra miembros de la junta directiva del Banco de la republica, y de las demás funciones que impliquen el desbalance de poder que se ocasionaría con la reelección , para restablecer la simetría diseñada por los constituyentes, lo mismo con normas que tengan que ver con estas materias.
Pero la expresión del pueblo no puede soslayarse por vicios que nada tienen que ver con la auténtica voluntad del constituyente primario.
Los responsables de delitos, de violación de topes, de lo que se contemple, pues van a la cárcel o sufrirán las sanciones correspondientes, pero no pueden detener el proceso que conlleva la voluntad del soberano.
Así que el soberano, que es el pueblo, puede subsanar cuanto error de procedimiento se haga, porque no se trata de un hecho de relevancia individual, sino que tiene una prestancia fundante, una vez las urnas así lo confirmen .